实际上,现代性法律知识背景下展现的两种话语对立的逻辑隐喻在另一方面预示,西方以及其他文化中的法律现代化过程,都将不能避免法律解释中的理性化科层化引致的严峻而又深度的社会政治危机。
[44]整个法哲学体系的建构过程充分展示了这一点,以人的尊严开始,以人的尊严结束,只不过这其中经历了对于诸多经验性的现象的审视和体察,整个法哲学以人的尊严作了一个黑格尔意义上的终结,在人的尊严之外没有法律的立场,也没有法律知识。[38]通过康德将和平的理念与法律紧密地捆绑在一起我们可以看出,整个法哲学体系展开的基础或者说背景都是和平,并且通过这样一种展开来追求永久和平。
理解了这一逻辑,我们再来看康德对于乌尔比安的三个公式中的第一个公式的解释时就不会感到那么突兀了。另外,如果我们细心观察《法的形而上学原理》一书的结构安排的话,我们也能够确定永久和平理念乃是隶属于人的尊严的理念的,是实现人的尊严的理念这个最高目的的手段。也正是在这个意义上,我们可以毫不夸张地说:康德的法哲学乃是其整个批判哲学体系的最终归宿。在康德看来,任何权利或法律首先乃是私人的,公共的权利或法律只是能够更好地保障私人权利或法律得以实现而已,其本身是为补救私人对于实现自身权利的能力不足而设置的。没有任何和法律有关的东西在人的尊严之外,也就是没有任何具有规范价值的东西在人的尊严之外,这就是康德通过其法哲学体系的建构所力图表明其整个批判哲学体系的终极追求:人的尊严。
四、理性对于法哲学体系形成的意义:以人的尊严和永久和平为基础 至此,知性通过以权利作为先天范畴,以自然状态一文明社会的演进模式作为先验的图型,以经验性的法律现象(如占有、婚姻、联合等等)建构了私法体系与公法体系所赖以成立的诸多法律概念。在这个意义上我们可以将整个先验方法论归结为两个主要的过程:知性的建构和理性的Regulativ(调节、统摄、范导)。(18)卢建平:论刑事政策(学)的若干问题,载《中国刑事法杂志》2006年第4期。
尽管模糊,现代文明国家仍然存在影响秩序和自由取舍的具体因素和确定模式。实证刑法固然有刻板之虞,但也做到了对理性的绝对坚持。刑事政策不能影响对于在此之后的刑事司法适用。(13)刑法功能、刑法机能和刑法作用是对同一内容的不同称谓。
因此,刑事政策和刑法的更多的表现为在秩序和自由之间的协调。这决定了刑事政策对刑事司法的影响主要通过宏观、统一的指导实现。
当社会需要达到一定程度,并引起了国家政治的认同,才可实现对刑事政策的影响。我国宽严相济刑事政策的法哲学思辨研究已经相对完备,应当更注重从犯罪现状、刑法惩治效果和社会发展需要的角度对其进行实证研究,实现宽严相济刑事政策内容和刑法转化的具体化。国际条约和通行制度也越来越大地影响着刑法功能。当然,有充分的理由相信我国有关刑事政策的研究还处于起步阶段,刑事政策如何实现实践转化正是下一步研究内容。
由于刑法处罚的严重性和有力的威慑,对前述社会危害行为的治理仍然对刑法极为依赖。刑事政策和刑法也不例外。除了针对刑事政策本身的阐释性研究,有关刑事政策的研究或者说刑事政策学的研究关键在于刑事政策的正当性和合理性的分析及其完善,以及刑事政策如何对规范刑法的正当有效的影响。围绕着刑罚这一措施,刑事政策在于确定是否以及如何运用刑罚进行犯罪防控。
正因如此,我国大多数学者赞成刑事政策对刑法的影响,但也大多停留在刑事政策与刑法关系的宏观层面上,由此得出刑事政策应当引入刑法的结论,仅有少数学者关注刑事政策如何进入刑法的具体问题。立法对刑事政策的确定和制约通过具体刑法规范内容和立法技艺(21)实现。
以吴英案为例,部分公众质疑刑法的功能和角色,认为刑法规定没有顺应我国金融融资的需要,约束了经济的发展,要求弱化刑法对经济秩序的调整,降低经济犯罪的处罚力度。有必要在我国特定的刑事政策、刑法体系和司法制度下,进一步具体研究我国宽严相济刑事政策的刑法转化问题。
明确性作为罪刑法定原则的要求,在绝对罪刑法定原则下被推崇到极致,随着绝对罪刑法定原则的日益修订,明确性不再作为对刑法立法的必然要求,正因如此,德国刑法学者认为法律不可能太过明确,甚至提出刑事法律的明确性早就消失了。除此之外,刑事政策学的研究内容和研究方法并无明显创新。具体表现为:是否需要打击某类社会危害行为?对某类社会危害行为的打击力度如何?前者表现为犯罪圈大小的划定,后者表现为刑罚的严缓。第一,宽严相济刑事政策的刑事立法转化 宽严相济刑事政策已经在我国刑法立法中有一定体现,总结我国近年来的刑法立法变化,刑事政策的严转化多于宽。这意味着,刑事政策的价值内容不仅影响刑法的立法和执行,更影响刑法的具体适用。刑事政策与刑法的关系的研究重点在于刑事政策的价值内容如何进入规范刑法,抑或刑事政策的刑法转化。
内容的宽泛决定了我国刑事政策研究在一定程度上取代了刑法价值研究,刑事政策可以染指刑法理论和刑法运作中的任何问题。第二,刑法对刑事政策的具体实现 刑事政策的宏观性和非规范性决定了其与刑罚有关内容的实现必须通过刑法。
(12)前述价值的实现之所以成为千百年来哲学社会科学孜孜以求的研究目标,是因为前述价值之间并不是完全一致,甚至相互冲突和对立。其中,社会需要和政治需要是刑法功能确定的原因和基础,刑事政策对刑法功能加以确定,刑法立法和司法是对刑事政策确定的刑法功能的具体实现和实践化。
试图实现刑法的刑事政策化。在具体的犯罪认定中,社会发展需要影响着刑法功能的定位:以过失犯罪认定的转变为例,注重结果预见义务的旧过失认定标准是因为资本主义早期对社会秩序的强调。
其二是对刑法规定的具体正当性和合理性的研究,由于此研究更多的关注立法的价值内涵,因而可归纳为刑法哲学研究。首先,德国刑法学对刑事政策与刑法关系的大量研究基础是由李斯特所倡导的刑法与刑事政策完全隔离的绝对规范化的犯罪构成理论和刑事立法规定。不同历史时期的经济、社会和政治状况共同决定了刑法功能的不同。(一)我国刑事政策的价值解读 我国现阶段的宽严相济刑事政策和西方国家的轻轻重重的刑事政策所表现出的对刑法功能和角色的界定不谋而合。
(24)陈伟:刑事立法的政策导向与技术制衡,载《中国法学》2013年第3期。这一点,我国刑法第63条第二款有关酌定减刑应当通过最高人民法院核准的规定已经做了很好开端。
尽管如此,政治的需要不会完全消除,也不可能完全消除,刑法的功能和角色总包含着政治的要求和目标。避免部分法官以刑事政策为名进行造法和出入人罪提供了借口。
我国刑法一直承认刑事政策对刑法的影响,并且为刑事政策的运行保留着余地。我国刑法理论对于这一问题的研究仍然没有克服大而化之的论述的根本原因在于,相关研究总是抽象而概括地分析和运用刑事政策,对刑事政策学范畴研究本身的周全而体系的思考较少,⑨鲜少关注影响刑事政策的决定因素,没有将刑事政策内容进行细化,更主要原因在于没有关注刑事政策内部的争议和分歧。
具体案件的审判对于刑事政策的运用必须尤其审慎。⑦但是,相关结论仍然没有排除抽象和模糊之嫌。⑧认可刑事政策对刑法的影响,将罗克辛贯通所主张的观点借鉴入我国的犯罪构成体系。自由、秩序、效率和公正是包括法律在内的社会公共政策的共性价值目标。
这要求,具体案件的审判法官应当在社会发展的广度视野下,全面充分地考虑社会发展需求和对秩序和自由的取舍,注重相关解释和理解对社会公众行为活动的影响,用长远的眼光关注类似案件审判结果与防控犯罪的整体趋势是否符合刑事政策的要求,从而对宽严相济刑事政策做出具有预见性和指引性的运用,防止在具体案件中对刑事政策做出就事论事的狭隘理解和运用。其二,我国刑法学界对于国外相关刑事政策和刑法理论的介绍和比较借鉴,也潜移默化地推动着我国刑事政策和刑法发展。
刑事政策对刑法的影响可分为两种情形,如果有关社会需求和政治需求非常急迫,有关刑事政策内容已经明确且成熟,根据刑事政策的确定,直接对刑法规范进行立改废或者调整法定刑,实现对刑事政策内容的回应和确定。对刑事政策影响的规范和约束不能停留在理论的抽象层面,必然需要通过制定法的规范化和明确化切实实现。
前者表现为对自由的维护,后者表现为对秩序的要求。经济社会要求通过对前述行为加重刑罚以有效惩治和预防。